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- 添加了人民法院报小孙的案例
劳动仲裁和劳动诉讼的攻略
劳动仲裁和劳动诉讼是劳动者维护自身权益的最后救济手段，发起之后代表着你将很难继续在原来的公司工作，故不鸣则已，一鸣惊人。本攻略面向所有劳动者，但本版块不希望任何一个劳动者失去工作，用打扑克做比喻的话，请把它当作王炸。 除此之外，本模块将重点介绍取证这一块，希望大家平时工作中就留意取证。如果你想在不丢失工作的情况下做一些法律行动，996action欢迎你。为降低门槛，如果不会操作GitHub，欢迎邮件至[email protected]
目录
2. 可确定加班时间的证据————重中之重，平时注意收集证据非常重要！
（二）可要求企业支付二倍经济补偿金，即2*（N+1/N+0.5）的情形
一、如何通过司法途径要求公司支付加班费？
劳动者若要获得仲裁机构或法院的支持，应具备如下条件：
（一） 劳动者与公司存在劳动关系
可证明存在劳动关系的证据
书面劳动合同。
若无书面劳动合同，则需尽可能多地收集如下证据：考勤表，工资单，打卡记录，工服等等。
（二） 存在加班事实
1.确定正常工作时间和加班时间
只有先确定“正常的”工作时间，才能确定“加班”时长。
- 不同工时制度下标准工作时长和加班时长的认定
| 种类 | 标准工时制 | 综合计算工时制 |
|---|---|---|
| 性质 | 工作时间定工作量 | 工作时间定工作量 |
| 范围 | 一般劳动者 | 特定的三类人员 |
| 内容 | 8h/天，40h/周 | 一个周期内平均8h/天，40h/周 |
| 要求 | 不需要批准 | 需劳动部门批准 |
| 加班 | 工作时间超过标准时间就是加班，休息日、法定节假日安排工作也是加班 | 一个周期内超过总标准工作时间 就属于加班；节假日安排工作也是加班 |
- 从以上表格中可以看出：
在标准工时制下，只要每天工作时长超出8小时，每周工作时长超出40小时，超出的部分即为加班时间。在休息日（如周末）和法定节假日的工作时间，亦属于加班时间。
在综合计算工时制下，一个周期内（如1个月）超过总标准时长的（如一个月内有4周，则该月的总标准工作时长为40*4=160h）部分，属于加班时间。在法定节假日工作的时间属于加班时间。
在不定时工作制下，只有在法定节假日工作的时间才属于加班时间。
请注意，在仲裁或诉讼过程中，劳动仲裁机构或法院会先认定企业采用的是标准工时制。也即，如劳动者能证明，每天的工作时长超出了8小时以及每周工作工作时长超出40小时，超出的部分即是加班时间。如果企业主张自己实行的综合计算工时制或者不定时工作制，应向仲裁机构或法院提交已获得劳动部门批准的证据。但为了更好的维护自身权益，建议劳动者事先了解企业是否获得批准。
2.可确定加班时间的证据
- （1）工资记录
最常见的劳动合同和工资记录可以作为证明加班的证据。
劳动合同不仅是劳动关系的一种证明，一般上面还记载着基本工资数额和上下班时间。工资记录，如果用人单位每月发放纸质工资条，一般会显示工资组成情况和工作小时数，不管有无需要员工签收，能拍照录像则尽量拍照录像；如果仅是银行转账流水，也能知道每月的工资发放的时间和数额。
劳动合同上结合工资实际发放数额，能够推算出有无加班。高于正常工资的部分，用人单位需要解释并证明怎么回事；少了结合其他证据也能推算出用人单位是否存在克扣工资的情况。
- （2）考勤记录
劳动合同和工资记录并不是唯一的加班证据，除此以外，考勤证据作为有力的加班证据之一，不仅可以证明有无上班加班，而且能够证明加班时长。
如果用人单位还是实行的纸质打卡考勤，那么最简单的方法就是对考勤记录进行拍照或复印。如果是刷卡考勤，那么则需要对考勤电子卡进行拍照存证。同时这里的证据应多天存证。现在的考勤多数已改为人脸或指纹识别考勤，在数据无法调取的情况下，可以对考勤机进行拍照存证。
如有可能，尽可能将考勤卡或考勤电子卡和考勤机一起拍摄，并且连同周围环境（比如装修布置、公司大门或招牌）或者是上下班时一起打卡的情景或人物（公司领导同事甚至是清洁工保安）也一并拍摄。
有一些个别的公司，采取用的是手机定位管理，这就需要劳动者对手机进行拍照截屏，并尽可能对手机打卡软件内容进行详细的内容截取。比如钉钉和微信企业版，劳动者本人可以进行截图，有条件的话也可以拉取后台信息。
也有一些公司根本没有设置机器或手机考勤，仅有手写记录或者是专人记录上班考勤，同样的，能够取得的手写记录需要拍照，并最好能连同当天的报纸或者同事领导或周围一起拍摄。
当然，除了照片以外，如果能够拍摄录像证据，也是万无一失的选择。
对于考勤记录，总结就是一句话，复印或拍照摄像。至此，已经能够证明公司掌握着上班加班的管理证据，劳动者的事实举证任务已经完成。
- （3）证人证明
在很多用工不正规的用人单位，别说考勤卡，连劳动合同都没有，工资也是现金签收，又或者是“防备工作”极为严格的用人单位，实物证据取证极为困难，在这种情况下证人证明就能起到证明加班事实的作用。证人一般为公司同事，这里的同事也尽可能应为和公司有劳动关系的人员。
证人证明证据虽有效力，但也存在效力强弱的问题。愿意做证明的同事证人，一般同时也和用人单位存在劳动争议纠纷，或有可能被认为存在利害关系，所以一般也应结合其他证据来使用。
- （4）其他证据
这里的其他证据，有可能是工伤的证据，也可有能是出差报销的证据，也有可能是上下班的地铁票，也有可能是经向劳动监察举报后由劳动监察制作的调查证据，这些都能够证明在一段时间内是否有加班的情况。
3.自愿加班协议的效力
自愿协议不等于放弃加班费，也不等于企业可以安排违反工时制度的工作时间，如果是因为工作量过大导致的“自愿加班”，请收集相关证据。
《劳动法》第41条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。因此，企业安排加班，应以劳动者自愿为前提。未经劳动者同意，企业不能强迫加班。当然，如若每次安排加班都要和劳动者沟通并取得劳动者同意，会增加沟通成本。因此，劳动者入职时签署的自愿加班协议，便可视为劳动者对企业所有加班安排的“一揽子同意书”。
然而，劳动者同意自愿加班，并不意味着企业可以安排996。
《劳动法》第41条规定既允许企业可以因生产经营需要延长工作时间，又对延长工作时间的总量做了限制。根据该条规定，企业一般最多每日可安排1小时的加班时间。因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。
值得注意的是，该条规定的法律性质属于强行法，不可通过自愿协议而排除。也即，在标准工时制下，即便劳动者签署了自愿加班协议书，企业在一天中，最多也只可以安排3小时的加班时间；在一个月中，企业最多可以安排36小时的加班时间。在综合工时制下，企业在一个周期内，平均每月的加班时间也不可超过36小时。因此，若企业和劳动者在加班协议中约定，劳动者周一至周五自愿加班2小时，因每月总共加班时长（21.75*2=43.5）超出了36小时，则超出的7.5小时为无效约定。若劳动者在当月已加班36小时，用人单位以该自愿协议为由继续要求劳动者加班的，属于违法行为。
当然，如果企业实行的是不定时工作制，则工作时间安排不受此限制。换句话说，在不定时工作制下，只有在法定节假日的工作时间，方可算作加班时间。但是，法律对不定时工作制本身也有一定限制。首先，不定时工作制应得到劳动行政部门的审批。其次，不定时工作制只应适用于以下三类人员[1]。若企业并未得到劳动行政部门批准，应推定其实行标准工时制。总而言之，除非企业事先已向劳动行政部门申请了实行不定时工作制并已得到批准，否则企业不可以自愿加班协议为由安排996工作制。
人社部门和司法机关也作了如下规定：若劳动者有证据证明，确属因单位安排了过多任务，不得不在正常的工作时间以外加班完成，则应认定企业变相延长工作时间，应安排补休或支付加班费。此时，如何证明“单位安排了过多任务”，便成为劳动者仲裁和诉讼程序中面临的主要难题。
在这一情形下，面对突如其来的工作任务，如果无法拒绝，对劳动者最好的选择便是表明无法在正常工作时间内完成，向上级申请加班，获得企业认可的加班记录。即便无法获得，也可保留好沟通证据，从而增加“单位安排过多任务”的可信度。唯有此，劳动者才可在以后的诉讼或仲裁中获得应有的加班费。
（三） 企业未在一个周期内安排补休
（四） 加班费的计算
- 在标准工时制下
如果劳动者在正常工作日工作超过8小时，则企业应按不低于劳动者本人小时工资的150%支付加班费；
如果企业在休息日安排劳动者工作（如周六日工作），而之后又未安排补休，按不低于劳动者本人小时工资的200%支付加班费；
如果企业安排劳动者在法定节假日工作，按不低于劳动者本人小时工资的300%支付加班费。
- 在综合工时制下
劳动者在一个周期内的工作时间超过法定标准工作时间，对于超过的小时应按不低于劳动者本人小时工资的150%支付加班费。
现实中企业往往以月工资、补贴和年终奖等形式支付劳动者报酬，在这一情形下，该如何确定劳动者小时工资呢？一般而言，劳动者小时工资 = 月工资÷（21.5*8）
- 月工资计算标准
由此可见，对于加班费的计算，关键在于确定劳动者“正常工作时间下的月工资”。问题在于，现实中劳动者的劳动报酬由基本工资、岗位津贴、绩效工资、年终奖和补贴构成。而工资条或工资卡中的哪些构成项目应当计算在内，各地做法并不一致。
如《上海市企业工资支付办法》规定，《劳动法》所称“正常工作时间的工资”为劳动者在正常出勤时间里所获的基本工资、岗位津贴和绩效工资，用人单位发放的各种补贴（如交通补贴和饭补）以及年终奖则应排除在外。而按《广东省工资支付条例》第八条规定，劳动者“正常工作时间的工资”首先以约定为准。未约定或约定不明确时，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资为准。实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。
当然还有一些奇葩企业，可能连工资条都没有，而劳动合同中也未写明工资的构成项目。在这种情况下，各地做法仍然不一致。如根据《上海市企业工资支付办法》的规定，劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，加班工资的计算基数为（实发工资-加班工资）* 70% （俗称“打七折”）。注意，这里的实发工资是指所有到手工资。当然，如果企业能够证明到手工资里包含了加班工资，则应该到手工资减去加班工资后再打七折。
二、 被企业解雇后，如何要求企业支付经济补偿金？
（一）可要求企业支付N+1或N+0.5的情形
（二）可要求企业支付二倍经济补偿金，即2*（N+1/N+0.5）的情形
（三）被企业冷处理，不得不自动离职怎么办？
（四）该签离职协议吗？如果已签怎么办？
三、仲裁程序和诉讼程序
（一）先仲裁、后诉讼
（二）仲裁程序
资料准备
申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请、证据材料，并按照被申请人人数提交副本，以及双方的身份信息材料（身份证复印件、营业信息材料等）、证人出庭申请书和证人信息材料等 。
（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；
（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。
书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人 。
仲裁过程
申请人提出仲裁请求和所根据的事实、理由；举证（包含证人出庭作证）、质证、辩论；陈述最后意见。
被申请人做出答辩；举证（包含证人出庭作证）、质证、辩论；陈述最后意见。
（三）诉讼程序
案例
周先生自述自己的仲裁经历 感谢周先生的自述。
2008年5月1日，程序员李某入职某网络公司，公司与李某签订了为期2年的劳动合同，约定月工资6000元+奖金。在李某工作期间，公司经常安排李某在工作日的晚上加班，有时还在休息日、法定节假日加班，但从未支付过加班工资。李某多次与公司协商要求公司支付加班工资未果，无奈之下李某向劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求公司支付加班工资。公司主张对于加班已给予调休，不存在加班工资。李某提交了电子考勤的照片以及和人事主管的微信聊天记录，但公司未提交李某的电子考勤记录和调休的证据。仲裁院经过审理查明后，支持了李某要求支付公司加班工资的请求。
赵某为某机械厂员工，机械厂安排赵某每周工作六天，周一至周五每天工作七小时，周六工作五小时。赵某认为机械厂没有支付足额的加班费，因此向劳动人事仲裁院申请仲裁，要求机械厂补足加班工资。机械厂认为赵某的工作时间没有超过每周四十个小时，不存在加班费。仲裁院经审理查明，机械厂并未向劳动部门申请特殊工时制，不符合法律规定；对于机械厂认为周一至周五每天不足八小时工作，这属于用人单位的自主安排，并不能因为减少平日工作时间就侵犯员工的休息日权利。因此仲裁院支持了赵某要求支付休息日加班费的请求。
张某是某超市销售人员，与超市签订的劳动合同上约定工资每月5000元+提成，但合同上未约定具体的工作时间，实际工作时间为做一休一，每天工作将近十二个小时。张某认为自己存在严重超时的加班，且超市没有给予加班工资，因此向劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求超市支付加班工资。张某提交了超市换班交接清单的证据并申请同事王某出庭作证，以此证明每天的工作时长。超市主张张某虽为做一休一，但实际工作时间仅为每天十小时，且工资中已包含加班工资，而王某与超市也有过劳动争议纠纷，与超市具有利害关系，其证言没有证明力。仲裁院经审理查明，超市并未向劳动部门申请特殊工时制，不符合法律规定；王某虽与超市具有一定利害关系，但结合张某提交的其他工作时长证据，其证言仍具有证明力；而超市仅提供了没有张某签字的工作时间和工资记录，未提供加班工资计算依据，因此对于超市的主张不予认可，故支持了张某要求超市支付加班工资的请求。
Q&A 问题与答疑
- 我是“自愿”加班怎么办？
实际上，加班又分为“强迫”加班和“自愿”加班两种情况。“自愿”加班很容易理解。“强迫”加班是指部分企业为了规避法律的强制性规定，通过类似于绩效考评等制度设置，在不规定加班的情况下，迫使劳动者“自愿”加班，而法律对企业员工“自愿”加班的行为是没有要求支付加班费的强制性规定的。实践中发生的有关加班费的诸多法律纠纷多源于用人单位规避法律规定的法定工作时间，变相侵害劳动者的休息权。
按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
- 我是劳务派遣怎么办？
劳务派遣和普通劳动合同存在很多区别，相同点在于必须同工同酬。劳务派遣有很多限定性条件，首先是必须由注册的劳务公司进行派遣，劳动者与劳务派遣公司签订两年或以上的劳动合同，劳动派遣公司必须承担无派遣期间劳动者的基本工资保障，劳务派遣只能是临时性、辅助性或替代性的工作岗位，被劳务派遣的劳动者数量不得超过用人单位用工总量的10%等等。（《劳务派遣暂行规定》）
- 我是否需要一位律师？
聘请律师的目的是在于帮助自己了解自己需要解决的具体问题（例如是不是存在加班、如何计算加班费）、如何解决问题（例如如何收集加班证据、如何进行劳动仲裁和诉讼、如何提出自己的主张），如果以自己的能力无法解决上述问题（本攻略亦是解决上述问题的攻略），那么专业人士的帮助是很有必要的。一般建议先进行咨询，也可以向当地的法律援助中心进行咨询，再考虑是否需要聘请律师。
- 我的证据是否需要公正？
并非所有证据都需要公证。一般来说，向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明还应经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续 。
根据证据的证明力大小，经过公证的证据效力自然要大于一般证据，而证明力相对较弱的证据，则可以通过多种证据结合举证来达到效力补强的目的。所以说并非所有证据都需要公证。
- 怎么找到当地的劳动仲裁部门？
在公司打开你常用的地图软件，搜索劳动人事争议仲裁委员会，选择离你最近的那家，劳动争议仲裁不收费，安心的去吧。
这不是开玩笑，80%的概率你会找对对方，剩下20%的情况，里面的工作人员会告诉你去找谁。当然，你想一次性找对地方，可以打市民热线、12333电话，网上给查查也行。
- 如何对劳动仲裁结果申请强制执行？
当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行 。